【智慧財產】著作權及商標權損害額之酌定

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蔡惠如 法官 智慧財產及商業法院

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1. 前言

　　權利遭受不法侵害時，權利人得就故意或過失之侵權人行使民事上損害賠償之請求，以填補其損害，然於實際侵權賠償實務，依舉任責任分配之原則，權利人就有利於己之事實，負有舉證之責任，其舉證範圍包含權利受侵害及所得請求損害賠償範圍之事實，惟法諺：「舉證之所在，敗訴之所在」，如事實真偽不明時，權利人將因無法舉證而承受敗訴之結果。為此，民事訴訟法第222條第2項規定，為免權利人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，明文規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

　　各智慧財產實體法考量權利人依一般侵權行為法則難以舉證所受損害或所失利益之困境，特別規定各種損害賠償之計算方式（如著作權法第88條第2項、第3項、商標法第71條第1項、專利法第97條第1項、營業秘密法專利法第13條第1項等）。然就智慧財產權之損害賠償計算，能否適用民事訴訟法第222條第2項規定，由法院酌定其損害賠償數額？本文梳理最高法院有關著作權法及商標法之判決見解，思考其適用可能性及脈絡。囿於篇幅，關於專利權、營業秘密、公平交易法、植物品種及種苗法等損害賠償，即非本文探討對象。

2. 民事訴訟法第222條第2項之損害額酌定　　

　　故意或過失不法侵害權利者，被害人得對該侵權人請求損害賠償，以填補其損害，此民事上損害賠償之請求，立基於「損害賠償填補原則」及「賠償相當原則」，亦即侵權行為損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償為最高原則，且損害賠償之數額，應視其實際所受損害之程度以定其標準（最高法院18年度上字2746號判決先例參照）。

　　一般民事侵權法則，就損害賠償之範圍，民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益。」無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（最高法院108年度台上字第1238號民事判決參照）。損害賠償以填補實際損害為原則，故被害人如因發生損害之原因事實同時受有利益者，應扣除所得利益後之損害額，始為實際所受損害（最高法院111年度台上字第 21、1389號民事判決意指參照）。

　　此外，民事訴訟法第277條本文明定舉證責任分配之基本原則，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」準此，被害人就損害賠償之範圍，應就此一有利於己之事實，負舉證之責。為認定被害人所得請求之損害賠償範圍即「所受實際上之損害」，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，以為衡量賠償之標準（最高法院108年度台上字第1238號民事判決參照）。

　　侵權行為損害賠償之數額，應視其實際所受損害之程度以定其標準，然被害人已證明受有損害，而有客觀上不能證明損害之數額，或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令其舉證證明損害數額，不免過苛，亦不符訴訟經濟之原則，民事訴訟法第222條第2項特別規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」以兼顧當事人實體利益與程序利益之保護（最高法院109年度台上字第17號民事判決參照）。惟此規定之適用有其要件，須以當事人不能證明其損害數額或證明顯有重大困難為要件，若損害數額在客觀上有證明之可能，且衡情亦無重大困難者，即無適用之餘地（最高法院108年度台上字第978號民事判決參照）。

　　關於民事訴訟法第222條第2項之性質，雖有認為此規定賦與法院審酌一切情況，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平（裁量權說，最高法院99年度台上字第1992號民事判決參照），然多數認為此規定屬同法第277條但書所定「依其情形顯失公平」之情形，減輕當事人舉證責任之一部，性質上為證明度之降低，而非純屬法官之裁量權（舉證責任減輕說或證明度降低說，最高法院105年度台上字第2330號、108年度台上字第1244號民事判決參照）。準此，同法第222條第2項規定，並未解免被害人就受有損害之事實所負之舉證責任，其仍為負舉證責任之當事人，仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，並為相當之主張，僅於被害人已證明受有損害，且於行證據上爭點整理或調查證據後，在客觀上仍難以證明損害數額時，賦予法院本於當事人所主張一定根據之事實，依全辯論意旨及調查證據之結果，參酌經驗法則及相當性原則，就損害額為適當之酌定，必要時法院得依職權發動調查證據之權限（同法第288條規定參照），然仍應賦予當事人辯論機會，以兼顧當事人程序利益。因此，主張損害賠償之被害人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任，倘未能依同法第277條規定，就其受有損害之事實，盡其一般之舉證責任，法院即無從依上開規定酌定其損害數額。（最高法院105年度台上字第2330號、109年度台上字第17號民事判決參照）。

　　智慧財產權遭受不法侵害時，權利人得就故意或過失之侵權人請求損害賠償，以填補其損害，各智慧財產實體法考量權利人依一般侵權行為法則難以舉證所受損害或所失利益之困境，特別規定各種損害賠償之計算方式（如著作權法第88條第2項、第3項、商標法第71條第1項、專利法第97條第1項、營業秘密法專利法第13條第1項等）。且辦理民事訴訟事件應行注意事項第87條第2 項亦有規定：「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考。」則於智慧財產實體法已特別設有多種計算損害賠償方式之情形下，能否適用民事訴訟法第222條第2項規定，由法院酌定其損害賠償數額？以下分就著作權及商標權類型予以探究。

3. 著作權之損害賠償

　3.1 著作權法第88條　　

　　著作權法第88條規定：「（第1項）因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。（第2項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（第3項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」著作財產權遭侵害，雖屬特殊侵權行為。惟鑑於其損害額度證明不易，為落實損害賠償請求權之行使，加強對被害人之保護，以確保侵害著作權之行為得有效遏止，立法者特於同法第88條第2項、第3項明定損害賠償之計算方法，以緩和依民法侵權行為請求損害賠償之舉證困難。即使被害人係依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定得請求賠償之數額，除請求權人能證明其損害數額外，僅得以上開著作權法之規定，計算其損害賠償額（最高法院110年度台上字第2304號民事判決參照）。

　　著作權法第88條第2項第1款前段、後段、第2款前段、後段賦予被害人4種平行之計算方式，得擇一請求，第3項則以「依第2項規定不易證明其實際損害」為前提，酌定賠償額，並就故意且情節重大之損害行為，可酌定較高之懲罰性賠償額。準此，著作權受侵害之損害賠償，原則上應依著作權法第88條第2 項規定擇一請求，如被害人不易證明其實際損害額，始得依同條第3 項規定，請求法院依侵害情節，酌定賠償額，被害人不得逕依同條第3 項規定請求賠償（最高法院97年度台上字第1552號民事判決參照）。

　3.2 最高法院110年度台上字第1790號民事判決（新聞網站刊登照片案）　

　　本案二審法院認被告不法侵害原告就系爭照片（攝影著作）之著作權，原告得依著作權法第88條第1 項規定，請求被告賠償損害，並依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌系爭照片係原告派遣一組3 位人員前往瑞士採訪所拍攝之特寫照片，具相當之創作性、稀有性、新聞性及經濟價值；原告支出人力、時間及高達28萬元之費用；被告於新聞網站報導使用系爭照片，在整體報導所占比例等一切情狀，酌定被告所受利益即原告所受損害為20萬元。

　　最高法院110年度台上字第1790號民事判決則認定原告係本於侵權行為（即著作權法第88條第1項、民法第184條第1項前段）、不當得利（即民法第179條）之法律關係，請求擇一命被告給付，原審既認原告得依著作權法第88條第1 項規定請求被告賠償損害，乃未命原告舉證證明其所受損害，復未敘明原告有何不能證明損害數額或證明顯有重大困難之理由，遽認其所受利益即原告所受損害為20萬元，進而為被告不利之判決，亦有可議。故廢棄原二審判決。

　3.3 最高法院112年度台上字第1537號民事判決（線上遊戲電腦程式著作案）　

　　本案二審法院認原告因被告之故意侵害著作財產權之行為而受有損害，自得依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償。原告主張依同條第2項第1款規定，以其正常營運期間之日平均營收額，減除受影響月份日平均營收額之差額，再乘以被告侵權行為日數計算損害額等語，惟被告之侵權行為，雖使原告受有客戶流失、獲利減少等損害，然原告據以計算營收損失之期間超出系爭期間，且影響其營運獲利消長之因素，尚包含整體經濟景氣、產業結構發展與變化、產業淡旺季等。原告未能證明系爭期間內所減少之營運獲利數額，係因被告侵權行為之單一因素所致，其主張依同條第2項第1款規定計算損害賠償額，即無可採。原告一再陳明不願意依同條第3項規定計算損害額，且其有不能證明系爭著作實際損害額或證明顯有重大困難之情事，應依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌原告為系爭著作之臺灣代理商，乃透過臺灣玩家儲值遊戲點數購買虛擬道具之營運模式獲利，而被告先後收取玩家單純贊助或購買連同他款線上遊戲點數之款項，總計獲利150萬元，但系爭著作討論熱度不高，合計獲利約30萬元，並考量原告經營系爭著作之營運期間及其營業額、被告侵害系爭著作之數量及期間等一切情狀，認原告得請求賠償60萬元本息。

　　最高法院112年度台上字第1537號民事判決則認著作財產權人依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償，倘須依一般侵權行為之法則證明侵害人所得之利益，或著作財產權人所受之損害或所失之利益，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮遏止之效果，同條第2項乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式。此不但為民法損害賠償之特別規定，且係將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用。原審不採原告依著作權法第88條第2項第1款計算損害賠償額之主張，然同條第2項規定，本即為解決著作權人難以舉證其所受損害額所設，而原告係以正常營運期間每日平均營業額與受被告侵權行為影響之期間每日平均營業額之差額，乘以系爭期間之日數為損害額之計算基礎，原審未具體說明上開期間之整體經濟景氣、產業結構發展、產業淡旺季等，究有何變化而足以影響原告之營收，遽謂原告於系爭期間內獲利減少，非因被告侵權行為之單一因素所致，原告復表明不願請求法院依同條第3項規定酌定損害額，故無從依同條第2項第1款規定計算云云，已嫌速斷。又倘謂原告計算營收損失之期間超出系爭期間，法院非不得闡明命其就系爭期間每日平均營收額若干為說明或舉證。乃原審未闡明釐清，徒以上述理由，遽依民事訴訟法第222條第2項規定決定賠償金額為60萬元，駁回原告其餘請求，於法自有可議。故廢棄原二審判決。