蔡惠如法官兼庭長 智慧財產及商業法院 1. 前言 有關智慧財產民事保全證據事件之審理，依智慧財產案件審理法（下稱智審法）第1條規定，除優先適用智審法第18條之特別規定外，就智審法未規定部分，依民事訴訟法第368條至第376條之2之規定。證據保全之類型有四：「防免滅失」、「經他造同意」、「事證開示」及「職權保全」類型，關於當事人聲請智慧財產民事證據保全之事由，以「防免滅失」及「事證開示」類型居多，各該目的、要件及保全方式皆不相同，依同法第370 條規定，聲請人應釋明之項目，包含應保全之證據、依該證據應證之事實、及應保全證據之理由等。 自智審法民國97年7月1日施行以來，外界對於智慧財產及商業法院智慧財產法庭（下稱智慧財產法院）就智慧財產民事保全證據聲請之准、駁情形極為關切，本文擬從智審法及民事訴訟法規範，梳理保全必要性與釋明保全證據事由之原則。 2. 民事證據保全之類型 2.1 一般民事訴訟之保全證據事由 民事訴訟法第368條第1項規定：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」第 372 條規定：「法院認為必要時，得於訴訟繫屬中，依職權為保全證據之裁定。準此，證據保全之類型有四：一為「防免滅失」類型，即證據有滅失或礙難使用之虞時，得向法院聲請保全證據；二為「經他造同意」類型，即經他造同意者，得聲請保全證據；三為「事證開示」類型，即就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，得為保全證據之聲請；四為「職權保全」類型，即法院於必要時職權裁定保全證據。 各類保全證據，其目的、要件及保全方式皆不相同，除第2 類「經他造同意」類型係基於兩造合意而為證據保全，第4類「職權保全」類型係由法院視繫屬中案件之必要而職權發動外，第1、3類型係因當事人單方聲請而開啟程序者：第1 類「防免滅失」類型，依89年2月9日修正公布之民事訴訟法第368條修正理由所示，本類型旨在保全有滅失或礙難使用之虞的證據，以保全訴訟法上之權利，具「有事先防止證據滅失或礙難使用，而避免將來於訴訟中舉證困難之功能」。 至第3 類「事證開示」類型，依89年2月9日修正公布之民事訴訟法第368條修正理由所示，增訂本類型之目的在於「如能使欲主張權利之人，於提起訴訟前即得蒐集事證資料，以了解事實或物體之現狀，將有助於當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，達到預防訴訟之目的；此外，亦得藉此賦予當事人於起訴前充分蒐集及整理事證資料之機會，而有助於法院於審理本案訴訟時發現真實及妥適進行訴訟，以達到審理集中化之目標。」為防止就確定事、物之現狀所為聲請保全證據之濫用，而損害他造之權益，明定此類聲請，限於有法律上利益並有必要時，始得為之，且其證據方法以鑑定、勘驗及保全書證為限。因此，第3類型重在事證開示，以達到紛爭解決、預防訴訟、爭點整理與簡化、及審理集中化之目的。 2.2 智慧財產民事事件之保全證據事由 關於智慧財產權之民事訴訟，其侵害事實及損害範圍之證據有極易滅失或隱匿之可能，導致權利人因無法為有效之舉證，而無從享有法律上保障，故證據保全制度之妥適運用，就智慧財產民事事件而言，極具重要性（智審法第18條之立法說明第二項參照）。智審法第18條針對保全證據之實施、強制力排除、營業秘密之保護等，有別於民事訴訟法之特別規定，應優先適用，但本條未規定保全證據之事由及聲請之格式，故依同法第1條規定，適用民事訴訟法第368條第1項規定，當事人所得聲請保全證據之事由，同為「防免滅失」、「經他造同意」及「事證開示」三類，以「防免滅失」及「事證開示」類型居多。此二者係不同之程序標的，聲請人聲請證據保全如同時主張此二者，即構成客觀合併，法院應逐一審查各程序標的之有無理由1。 司法院院會於111年6月24日通過智審法修正草案，於同年7月20日函送行政院會銜，經行政院院會於同年9月29日決議，於同年10月17日由司法院與行政院以院台廳行三字第1110030536號、院臺法字1110189083號函請立法院審議2。其中草案第47條修正現行第18條，除變更條次、酌作文字修正外，主要修正第2項（為發揮證據保全制度之功能，擴大容許聲請保全證據之範圍）及第5項（為避免聲請人探知相對人或第三人之營業秘密，對於保全所得之證據資料，增列不予准許或限制抄錄、攝影或其他方式重製之閱卷方法）。 此外，智審法修正草案第47條之修正說明第三項後段記載：「…又實施證據保全目的，乃在防止因證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確，並得以促進訴訟之進行。惟對於相對人亦有侵害其財產權等憲法基本權利之疑慮，法院應權衡聲請人實施證據保全所欲達目的與對相對人基本權侵害之輕重，以符比例原則，附此敘明。」此雖針對「防免滅失」類型，自比例原則闡釋法院判斷應權衡其制度目的與相對人基本權，然此權衡考量亦同適用於其他三種類型之保全證據。
2.3 智慧財產民事保全證據事件之統計 自97年7月至111年9月，智慧財產法院有關聲請保全證據事件之終結情形參見表13。 於此應予留意，前開統計資料，係以第一審民事聲請保全證據之事件為母數，顯示相關終結情形及結案日數，並未區分各聲請人所聲請保全證據之類型、據以主張之個案事實、各該釋明之證據及釋明程度等，況且，亦有部分聲請遭駁回之聲請人提起抗告，經抗告法院裁定廢棄並准許（全部准許或部分准許）聲請者4，並未納入母數。因此，不應僅持上開統計表中「准許率」遽論智慧財產法院准駁保全證據標準之寬嚴程度。
3.保全證據之釋明與保全必要性 3.1 釋明V.S.證明 民事事件之「釋明」，係使法院就某事實之存否，得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足，而「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實，亦即達於確信之程度5；「釋明」之證明度，係以信其大概如此為標準，亦即採優越蓋然性，心證度大於50%，即為已足，而「證明」需達較高之證明度；「釋明」所採之證據，限於即時調查者始得為之，而與「證明」之證據調查規定有異6。 此外，智審法103年6月4日修正公布之第10條之1及智慧財產案件審理細則第19條之1第1項規定，針對營業秘密侵害之民事事件，被害人就侵害事實及其損害範圍難以舉證之困境，容許就其主張營業秘密受侵害或有受侵害之虞之事實已為釋明者，命被告負有具體答辯促進訴訟義務，俾以促使當事人協助法院為適正之裁判；而考量營業秘密案件之特性，避免重大影響科技產業競爭秩序，故提高其釋明責任，即應釋明營業秘密受侵害或有受侵害之虞之高度可能性，以資衡平（參智審法第10條之1修正理由第二項）。又智審法第22條第2 項之定暫時狀態處分，因有本案代替化類似效果，其釋明不應與一般釋明之證明度等同，雖不須令法院形成確信，仍應至少要求高於優越蓋然性之較高蓋然性之證明度7。準此，此類案件之釋明程度可謂「高度釋明」。 綜上，有關釋明與證明之證明度如右圖所示：
3.2 應保全證據理由之釋明與相對人權益之兼顧 保全證據之聲請人主要應釋明之項目，為應保全之證據、依該證據應證之事實、及應保全證據之理由（民事訴訟法第370 條規定參照），聲請人應提出能即時調查之證據以為釋明，供法院審酌應否准許保全證據之聲請。而聲請保全證據之標的，限於與本案有關之證據，或與本案相關之鑑定、勘驗或書證保全8，亦即所聲請保全者，以當事人於訴訟中欲證明所主張事實之「證據」為限。請求標的本身，倘與待證事實無涉，自非得聲請保全9。 所謂「應保全證據之理由」，於「防免滅失」類型，就證據有滅失或礙難使用之虞，係指若不及時為證據保全，證據有滅失或礙難使用之虞之情形，例如：證人即將死亡、證物即將銷燬、變更或待勘驗之船舶即將沈沒等類10，重在時間上之迫切性。惟證據是否有滅失或礙難使用之虞，需依客觀情形衡量，聲請人須依民事訴訟法第284 條提出可使法院信其主張為真實之證據予以釋明，尚不得僅憑聲請人一方主觀抽象之臆測，即准許為證據保全。 另就「事證開示」類型，應由聲請人負責查清表明應保全之特定證據，並釋明應保全證據之理由。如聲請人就證據是否存在、存在之形式為何、由何人持有及其保存地點等項尚有未明，自不得利用保全「證據」中之確定「事、物」現狀程序，聲請法院代其查明。倘所欲保全之證據，或業經其取得，或可於訴訟後聲請法院調查取得，即無保全證據之必要11。而其要件包括有「法律上利益」並有「必要性」，「法律上利益」係指經此證據保全而得有集中審理之促進，或防免訴訟之提起，以實現證據開示之機能；至「必要性」，係為避免有摸索性證明之虞，應依比例原則審查，視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量12。 「防免滅失」及「事證開示」類型僅為聲請人單方聲請，且基於證據保全之私密性，原則上法院無須令相對人表示意見，於其不知情之情況下，依憑聲請人所為之釋明，即裁定准許並據以實施保全證據，相對人直至法院到場實施時始為知悉，以及對於准許保全證據之裁定，不得聲明不服（民事訴訟法第371條第3項規定參照），亦即相對人並無救濟途徑可言，故保全證據對於相對人所造成之突襲不可謂不大。而智慧財產案件之證據保全與一般民事案件之證據保全相較，對於相對人之隱私或業務秘密影響較大，且如聲請人請求法院發動單方聽證之突襲性證據保全時，由於有法院突襲取證之外觀，對外界或上、下游廠商當有某種程度的影響。另一方面，偶有聲請人藉由保全證據之實施，窺探相對人之營業秘密，打擊競爭對手，或可能對外公開此訊息而鬆動外界對於相對人之信心，進而影響相對人之營業活動，甚至股價，而衍生法律以外的效應13。 然而，保全證據非如保全程序設有兼顧聲請人與相對人權益衝突之衡平機制14，除起訴前聲請證據保全，應徵收裁判費新臺幣1,000元（民事訴訟法第77條之19第4款參照。依此反面解釋，起訴後聲請證據保全，則無須徵收任何裁判費）外，就保全證據之實施，聲請人無須繳納其他裁判費，亦無須提供任何擔保，相對人亦無從提供擔保請求免為或撤銷保全證據，且保全證據實施之後，相對人僅能依同法第376條之2規定，於保全證據程序終結後逾30日本案訴訟尚未繫屬者，請求解除保全證據相關處置，並請求聲請人負擔程序費用，但相對人對於因保全證據所受之損害，並無類似同法第531條之損害賠償請求權，至多得依民法第184條侵權行為規定請求損害賠償，但相對人須舉證證明聲請人聲請保全證據之行為符合第184條之侵權要件15。 綜上所述，保全證據之積極運用，固然有利於權利人為有效之舉證，進而享有法律上保障。但基於前述種種考量，法院仍應適切維護相對人之權益，關於「應保全證據之理由」，宜審慎斟酌保全之必要性、以及准駁保全證據之聲請對於兩造當事人之損害程度16。 3.3 證據保全必要性與本案請求之關聯性 保全證據之聲請，應具體表明所應保全之特定證據及依該證據應證之事實，進而釋明各該證據應予保全之理由。誠然「防免滅失」類型，考量如不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防；而「事證開示」類型，擬藉證據保全瞭解全貌，衡量有無訴訟之必要，或考慮以訴訟外之方式解決紛爭，此二者均不以本案訴訟有勝訴之望或聲請人將來勝訴可能性為要件，聲請人所稱其對相對人之請求或實體爭執之事項（如相對人是否侵害聲請人之智慧財產權、聲請人得否請求損害賠償等），乃本案訴訟實體上有無理由之問題。 惟保全證據（尤其是起訴前之情形），應釋明事項中所稱「應保全之證據」、「依該證據應證之事實」，皆以日後可能存在本案訴訟為前提，所聲請保全之證據與本案請求具有關連性，此觀前述2.1提及「防免滅失」類型係為「避免將來於訴訟中舉證困難」，「事證開示」類型係為防止因濫用損及他造權益而僅限於「有法律上利益並由有必要性」，以及3.2提及聲請保全之標的以欲證明訴訟中所主張事實之證據為限等節自明。無論「防免滅失」或「事證開示」類型，皆有「保全必要性」之考量，即需兼顧雙方當事人之實體及程序利益，法院應依比例原則，衡酌聲請人經由證據保全所欲達成之目的與相對人權益因此所受之侵害。準此，聲請人如能一併釋明其本案請求或於訴訟中所主張之事實，自有助於法院認定保全必要性之心證度，此部分釋明程度或證明度之要求，僅須優勢蓋然性即可，無需達到本案證明之堅強心證度17。 「事證開示」類型之有關「必要性」之要件，應依比例原則審查，惟不應與證據保全聲請人於本案有無理由乙節相混。即若認為智慧財產案件之證據保全，需兼顧被告或相對人之實體及程序利益，為避免證據摸索，宜於相當程度一併審酌聲請人於本案請求有理由之蓋然性程度，然其蓋然性之要求，與本案之證明度，並不相同，法院於證據保全程序中，就此二者，應予明確區分18。 倘若法院僅以聲請人未釋明侵權之事實，卻未究明有無證據有滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有無法律上利益並有必要等應保全證據之理由，而駁回保全證據之聲請，即將本案實體事項作為有無釋明應保全證據之理由之認定，亦混淆「證據保全關於釋明之必要性及蓋然性」與「本案請求有無理由」二事19。易言之，保全證據之聲請，是基於現有證據不足而於必要範圍內證據蒐集及促進訴訟之考量，如過於偏重本案請求之釋明要求，無異形成「第22條軍規（Catch-22）20」，蓋聲請人欲透過保全證據以利日後本案訴訟之舉證，卻因無法釋明本案請求致其保全證據之聲請遭駁回，此絕非保全證據之創設目的。 綜上，關於應保全證據之理由，就保全必要性之審酌，包括本案請求存在可能性、證據有滅失或礙難使用之虞、就確定事、物之現狀有法律上利益且有必要者等因素。倘依聲請人之陳述及提出之相關證據，可使法院就聲請人對相對人享有本案請求產生薄弱之心證，較易使法院信其本案請求之主張大概為如此，參酌足以釋明證據有滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法律上利益且有必要之證據，而認聲請人有應保全證據之理由。反之，如依聲請人之陳述及提出之相關證據，無足使法院大約相信其享有本案請求，倘聲請人復未釋明有何證據有滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法律上利益且有必要者，難認聲請人業已盡其釋明責任。是以關於本案請求存在可能性之釋明，係與聲請人就應保全證據理由之釋明程度及法院因此所得心證度攸關，非謂保全證據之聲請即應釋明本案請求存在、實體法上主張有無理由。 因此，考量智慧財產案件之特殊性，一方面須保障聲請人證據保全之訴訟上證明權，但亦應兼顧相對人隱私或業務秘密、公平競爭秩序之維護，以避免聲請人濫用證據保全制度作為市場競爭不正手段。準此，在進行證據保全必要性之判斷時，法院得適度斟酌本案請求（如智慧財產權遭受侵害）之可能性（證明度僅需優勢蓋然性即可），並審慎衡量兩造相互衝突之利益及准駁保全證據之聲請對於兩造之損害程度，包含(1)聲請人因准許保全證據裁定所可能獲得之利益；(2)除證據保全外有無其他證據調查方法可資利用；(3)倘駁回其保全證據之聲請，是否將使聲請人之實體利益喪失殆盡；(4)相對人是否因准許保全證據裁定，致其隱私或業務秘密遭公開或受有其他過度之不利益。
3.4 法院之審查密度 囿於篇幅，以下簡介智慧財產法院於111年9月28日所為111年度民專抗字第10號裁定： 聲請人主張相對人所使用之系爭產品，單從外觀比對結果，與其所有之系爭專利的技術特徵完全相同，有侵害其專利權之虞，惟因系爭產品內之A技術特徵，無法自外觀判斷，恐相對人日後變更、拒絕提出、隱匿或銷毀系爭產品，而有滅失或礙難使用之虞，且相對人另有販賣系爭產品之可能，相對人就系爭產品之銷售資料亦為損害賠償之關鍵證據而有保全證據之必要，爰聲請就系爭產品及收據、帳冊等相關資料、電子郵件或電磁紀錄為保全。 一審法院以聲請人就系爭產品如何實施系爭專利所為之侵權比對，未盡釋明之責，亦未能舉證釋明相對人有製造或有其他侵害專利權之行為，或欲保全之證據有何滅失或礙難使用等保全之必要性，而駁回保全證據之聲請。 經聲請人提起抗告，二審法院認為本件就確定事、物之現狀有法律上利益，且有必要，廢棄原裁定，准許保全證據，從其主要理由應可探知法院審酌時就釋明之證明度係採取優勢蓋然性：
4.結論 關於智慧財產民事「防免滅失」及「事證開示」類型之保全證據，考量此二類單方聲請之保全證據，對於相對人所造成之突襲與影響，在鼓勵積極運用保全證據以利智慧財產權利人日後有效舉證之同時，法院仍應適切維護相對人之權益，關於「應保全證據之理由」，應審慎斟酌保全之必要性，包含適度斟酌本案請求之可能性，但其釋明程度之要求僅需優勢蓋然性即可，並應綜合衡量兩造相互衝突之利益，及准駁保全證據之聲請對於兩造之損害程度，以維平衡。 註釋： 1 最高法院111年度台抗字第437民事裁定。 2 司法院，「營業秘密強化保護，護國群山安心發展─司法院通過《智慧財產案件審理法》修正草案」，民國111年6月24日，https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1887-664467-a7323-1.html（最後造訪日：民國111年10月23日）。司法院，「《智慧財產案件審理法》最大幅度修法─強化營業秘密訴訟保護、護國群山安心發展」，民國111年7月26日，https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1887-684983-d54c9-1.html（最後造訪日：民國111年10月23日）。行政院，行政院第3822次院會決議，民國111年9月29日，https://www.ey.gov.tw/Page/4EC2394BE4EE9DD0/5e74d73a-61d8-409e-b255-10ce8be74a7a（最後造訪日期：民國111年10月23日）。提案名稱「智慧財產案件審理法修正草案」，立法院議事及發言系統，https://lis.ly.gov.tw/lylgmeetc/lgmeetkm?.7c590C0E010100000010C80000000000^000100000000001002D203dd9（最後造訪日期：民國111年12月14日）。 3 資料來源：智慧財產及商業法院統計室。 4 例如民國111年1月至12月14日，有110年度民專抗字第15號、111年度民專抗6、10、11號裁定廢棄原駁回聲請裁定（資料來源：智慧財產及商業法院統計室）。 5 最高法院110年度台上字第576號民事判決。 6 最高法院110年度台抗字第907號、111年台抗字第350號民事裁定。 7 最高法院110年度台抗字第907號民事裁定。 8 最高法院111年度台抗字第16號民事裁定。 9 最高法院110年度台抗字第36號民事裁定。 10 最高法院111年度台抗字第437民事裁定。 11 最高法院102年度台抗字第740號、106年度台抗字第1100號、107年度台抗字第939號民事裁定。 12 最高法院105年度台抗字第774號民事裁定、111年度台抗字第437民事裁定。 13 李維心、汪漢卿、蔡惠如，「智慧財產法院專利訴訟有效性及損害賠償之研究」第19頁，https://ipc.judicial.gov.tw/tw/dl-2084-b1bdee9b878242a9ac0deabf3664283a.html（最後造訪日期：民國111年10月27日）。 14 例如民事訴訟法第527條規定債務人得供擔保免為或撤銷假扣押，第531條規定假扣押裁定撤銷時，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；第532條規定關於假扣押之規定（含前述第527條、第531條），於假處分準用之；第538條規定法院為定暫時狀態之處分前，原則上應使兩造當事人有陳述意見之機會，第538條之3規定定暫時狀態之裁定被撤銷時之損害賠償責任，第538條之4規定關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之。 15 李維心、汪漢卿、蔡惠如，「智慧財產法院專利訴訟有效性及損害賠償之研究」第18至19頁，https://ipc.judicial.gov.tw/tw/dl-2084-b1bdee9b878242a9ac0deabf3664283a.html（最後造訪日期：民國111年10月27日）。 16 前揭註15，第19頁。 17 最高法院111年度台抗字第437民事裁定。 18 最高法院111年度台抗字第437民事裁定。 19 最高法院111年度台抗字第437民事裁定。 20 此用語來自美國作家Joseph Heller的長篇小說名，以此形容陷入荒謬矛盾的兩難悖論。https://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E7%AC%AC22%E6%9D%A1%E5%86%9B%E8%A7%84（最後造訪日期：民國111年10月27日）。 作者簡介 姓名：蔡惠如 現職：智慧財產及商業法院法官兼庭長 學歷： 國立交通大學科技管理研究所科技法律組博士（2006） Master of Laws in Information Technology, John Marshall Law School（2004） 國立政治大學法律研究所民商法組法學碩士（1995） 國立政治大學法學院法律學系財經法組法學學士（1993） 經歷： 派任智慧財產及商業法院法官兼庭長（2014.9.3-2016.8、2018.8迄今） 改任智慧財產及商業法院法官（2008.7迄今） 司法院行政訴訟及懲戒廳調辦事法官兼任副廳長（2016.9-2018.8） 美國西雅圖華盛頓大學「2013 CASRIP Patent and IP Law Summer Institute」結業（2013.7-2013.8、2014.7） 美國聯邦巡迴上訴法院（U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit）訪問法官（visiting judge）（2011.6-2011.7） 司法院司法行政廳調辦事法官（2007.4-2008.6） 臺灣臺北地方法院法官（1996.12-2007.4） ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 本篇文章著作權歸屬撰稿人，其內容與見解不代表智慧財產局