國立陽明交通大學科技法律研究所 莊弘鈺副教授 紀錄：滕玉翔 國立台灣大學法律研究所經濟法組三年級 壹、前言 本次研討會將聚焦於兩大面向：（一）5G相關標準必要專利（Standard Essential Patent，SEP）之概況以及（二）標準必要專利所涉及之法律爭議。5G所涉及之應用層面遠較4G時代為廣，因此，不若傳統4G技術權利金之收取對象多為手機相關產品開發商；5G技術授權對象可擴及交通、醫療等各種面向。基此，對於標準必要專利持有者而言，授權對象的改變即代表權利金計算方式及計價單位之變動。舉例而言，過往4G時代，專利權人向手機開發商收取權利金的單位通常按手機數量計算，惟邁入5G時代後，倘授權對象為一車商，則權利金計算單位亦可能隨之變為按車數計算，除獲利可觀外，更與傳統手機計價之計算方式有相當落差。因此，5G時代的來臨勢必使標準必要專利之生態系面臨巨大變化。 貳、5G時代專利版圖變化 由於5G技術同時涉及資訊安全、國家安全等爭議，各國亦積極布局。許多企業背後或受各國政府支持，除導致參進者多元化，標準必要專利之版圖亦將有所變動。相較於傳統4G時代，相關專利多由歐美大廠把持之境況；5G時代下，亞洲國家如中、韓等國企業在政府支持下快速發展，亦於專利版圖中佔有一席之地。以2021年提報5G標準必要專利企業分布情形觀之，華為、小米等中國企業在專利提報數量上居於領先地位，並躍居前20大申報擁有者。此外，專利擁有數的分析中存在所謂「潛水艇專利」之概念，即指某些專利至統計期間為止仍處於申請流程，尚未正式取得專利，因此，各國實際持有專利數量或將較數據顯示為多，足見5G專利申請數仍在成長當中。 參、5G標準必要專利之法律爭議 一、SEP所涉主要爭議：競爭法 據美國於2017年統計數據概況所示，過往標準必要專利所涉及之爭議主要集中在專利權人是否涉有獨占地位濫用等競爭法爭議，以及標準必要專利權人經常需為公平、合理、非歧視性授權之承諾（Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory Licensing，FRAND），惟FRAND權利金應如何計算之議題。尤其我國產業界中，多數業者於FRAND授權關係中經常居於被授權人之地位，因此，何種權利金計算方式始符合FRAND原則，即為關注焦點。此外，近來關於禁制令（injunction）聲請之案件亦獲相當關注，蓋許多廠商惟恐其耗費成本生產之商品，最終卻因法院禁制令而陷入無法販售之窘境。 若觀察各國對於標準必要專利授權是否構成獨占地位濫用之實際情形，可見各國處理方式及寬嚴程度不一。例如，高通（Qualcomm）公司著名的「無授權，無晶片（No License, No Chips）」政策於各國皆受競爭法主管機關之挑戰。對此，儘管美國聯邦交易委員會（FTC）對之進行訴追，第九巡迴上訴法院最終卻認為該授權政策並未違反美國反托拉斯法（Antitrust Law），足見於美國，欲為競爭法相關主張，較為困難。位居東亞的日本亦趨向美國消極管制之態度，於競爭法爭議上未見明顯作為。相對於此，中國近來對於競爭法管制趨於積極處理。中國國務院反壟斷委員會即於2019年發布關於知識產權（即智慧財產權）領域之反壟斷指南，揭示其積極作為決心。此外，歐洲向以積極管制獨占地位濫用而聞名，因此，於標準必要專利之爭議上，亦傾向積極作為。值得注意者為，韓國對於競爭法管制不但態度上較為積極，更成為第一個以國內競爭法管制高通非法壟斷案之國家。 若續以高通案為例，各國過去對高通標準必要專利所涉反競爭行為之認定，多半將相關市場界定為專利所涉之技術市場。然而，近來似有漸趨轉為以該專利所涉及之晶片產品市場為相關市場之範圍。儘管各國公平交易委員會多認定高通上述授權政策有違反競爭法之情事，惟法院對此指控卻態度不一。以美國為例，加州北區聯邦地方法院雖支持其主管機關對高通裁罰之見解，惟遭第九巡迴上訴法院駁回；日本則於訴訟中由其主管機關自行撤回裁罰處分而無疾而終；我國公平交易委員會雖亦對高通裁罰，惟亦已於2018年於智慧財產法院（現智慧財產及商業法院）和解。因此，目前僅韓國法院最高法院維持對高通的處罰。可見，對於標準必要專利授權構成反競爭行為之認定，目前仍屬少數見解。 再以微軟與諾基亞結合案為例。併購行為於企業界實屬常態，然而，當涉及標準必要專利時，亦將觸動競爭法之敏感神經。觀察各國主管機關對微軟與諾基亞結合案之態度，相較於歐盟及美國主管機關未附加任何負擔，中國及韓國對於微軟所持標準必要專利多有繼續維持FRAND授權承諾、不得請求禁制令等要求，與上述各國見解寬嚴程度之分析大致相同。對此，我國亦有繼續維持FRAND授權承諾之負擔，惟未有禁制令聲請、回饋授權禁止等限制，可見亞洲地區對於標準必要專利授權可能構成獨占地位濫用之態度較為一致，儘管在管制力道上有所不同。 二、SEP所涉主要爭議：權利金 標準必要專利之權利金應如何計算始符FRAND授權承諾，向為該領域重要爭議。由於5G技術應用層面遠較4G時代為廣，專利持有人亦由過往向手機開發商收取權利金，轉向與如汽車開發商等業者進行授權談判。然而，車體價格遠高於任何手機產品，倘以車數作為權利金計算單位，是否將構成獨占地位濫用，不無疑慮。目前智慧財產主要國家似傾向認為以此作為計算方式並不涉及競爭法議題，因此已有專利權人開始以此方式收取權利金。惟究應以最小可銷售單位（SSPPU）抑或終端產品（end product）作為權利金計算基礎，迄今仍未有定論。 目前FRAND權利金計算，於英國、日本等國已有較細緻之計算方式可供參考。惟就美國而言，儘管地方法院催生許多具參考價值之計算方式，然其聯邦巡迴上訴法院仍趨於保守態度而不願正面承認應以何方式作為計算標準，故尚無具標竿性之見解。詳言之，日本Apple v. Samsung案中，智慧財產高等法院認應以遵循標準對銷售額之貢獻度、系爭專利對標準之貢獻度作為權利金計算之參考；英國Unwired Planet v. Huawei案中，高等法院則以可比較授權法為主計算基準費率，並輔以由上而下法進行交叉檢驗。另一方面，美國Microsoft v. Motorola案中，地方法院考量標準必要專利對標準之必要性、對產品重要性、可比較授權契約等作為參考，計算出詳細權利金數額；美國TCL v. Ericsson案中，地方法院亦曾提出以總累積權利金乘上授權人所有未過期SEP數量及標準所涉SEP總數之比率（分子/分母）再乘上地域強度比例作為權利金計算方式。然而，該案卻於上訴法院的階段和解，導致聯邦巡迴上訴法院迄今未對權利金計算方式有明確表態。因此，在美國聯邦上訴法院見解尚未明朗之前提下，或可先以英國、日本法院見解，作為參照。 三、SEP所涉主要爭議：禁制令 就禁制令核發標準，過去美國因對禁制令核發審查抱持較嚴格之審查態度，相對於歐洲，似對權利人較為不利。然而，自2017年始，主管機關強調應考量反向專利箝制（patent hold-out），認為權利人聲請禁制令之權利應受保護，似可窺見其態度已有鬆動。相反地，歐洲過往對禁制令核發向有較保護權利人之傾向，惟自歐盟法院Huawei v. ZTE案起即走向中立架構，賦予兩造當事人舉證義務，對於權利人而言，其取得禁制令之成本及門檻提高。惟2015年起，歐洲似又回歸其傾向保護權利人之過往立場，審查再次轉為寬鬆。因此，歐美各國對於禁制令之態度，尚未有一致立場，而值得更多關注。 講者簡介 姓名：莊弘鈺 現職：國立陽明交通大學科技法律研究所副教授 學歷： 1. 美國華盛頓大學法學院博士 2. 美國華盛頓大學法學院智慧財產法學碩士 3. 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所商學碩士 4. 國立臺灣大學法律學系財經法學組法學士 5. 國立臺灣大學土木工程學系工學士 經歷： 1. 臺灣資訊智慧財產權協會秘書長 2. 國防醫學院智慧財產權審議會委員 3. 華盛頓大學法學院智慧財產研究中心研究員 4. 華盛頓大學法學院、商學院教學助理 5. 華盛頓大學法學院亞洲法中心研究助理 6. 臺灣高等行政法院法官助理 7. 律師高考考試及格 研究領域： 智慧財產權法、競爭與公平交易法、人工智慧與法律 代表著作： 1. Luke Hung-yu Chuang & Shih-wei Chao, Microsoft-Nokia Merger Control in East Asia, Santa Clara High Technology Law Journal, 449-479 (2020 Aug.) 2. 莊弘鈺，〈論飛利浦光碟案之前世今生〉，《公平交易季刊》，第28卷第1期，39-78(2020.1) 3. 莊弘鈺、林艾萱，〈標準必要專利競爭法管制之分與合：兼論我國高通案處分〉，《公平交易季刊》，第27卷第1期，1-50 (2019.1) 4. 莊弘鈺、鍾京洲、劉尚志，〈標準必要專利FRAND權利金計算：兼論智慧財產法院105年度民專上字第24號判決〉，《交大法學評論》，第4期，19-81 (2019.9) 5. 龍建宇、莊弘鈺，〈人工智慧於司法實務之可能運用與挑戰〉，《中正大學法學集刊》，第62期，43-108 (2019.1) 6. 廖曼庭、莊弘鈺，〈自駕車資料法制之比較研究〉，《中正大學法學集刊》（已接受刊登，預計於2022年1月刊登） ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 本篇文章著作權歸屬撰稿人，其內容與見解不代表智慧財產局