國立臺灣大學法律學院 李素華教授 紀錄：翁禎翎 國立臺灣大學法律研究所經濟法組二年級 壹、前言 智慧財產權的發展在台灣已經到了一個階段，接下來要考量的是如何針對每一個產業的特殊性去做進一步的深化，例如在著作與商標領域，可以由娛樂產業的面向去做思考。另產業模式因應Covid-19疫情而漸漸轉而進入線上，而和傳統消費模式完全不同，這樣的娛樂產業模式的智慧財產議題在國外已有蓬勃發展，希望能透過報告拋轉引玉，讓國內開始重視此議題，未來可能也會有一些案例進入法院。 貳、著作權之保護 一、著作權保護類型與角色保護問題 剛才林律師提到了娛樂產業中商標保護的重要性，但若未申請商標註冊，在某些案例可能會進入著作權或是公平交易的領域，要主張著作權必須符合著作權的保護要件，例如剛剛提到的標語，是否能符合保護要件就有疑義，法院有判決提到單純標語若無法表達出作者的個性，就無法受到保護。 著作權法第5條列出了十種著作，但這只是一個例示規定，是否還有其他態樣可能，在國內比較少有討論，既有判決中隱約可以看到法院在系爭標的塞不進去這十種類形，但又覺得其應該受到保護的情形。以下主要討論的是娛樂產業中的塑造各種角色，若是形象十分鮮明，是否能成為著作權保護標的。 灌籃高手案 中，除了商標之外，還有來源識別性混淆的問題，法院以著作權去討論，傳統著作權法保護的是著作本身，但「灌籃高手2」並無重製原作的問題，只是做了劇情的延伸，智慧財產法院判決中點出劇情結構、人物鋪陳等關鍵字，最後用了舊著作權法17條著作人格權禁止割裂、同一性維持的部分認定構成侵權，同時認為構成原作的改作而侵害了改作權，試著在著作權法既有框架中尋找適用可能性。 全民先生案 中，下圖紅底為原告著作，藍底為被告著作，本案判決也是以著作權處理，爭執包含文案的美術著作與照片本身的攝影著作有無相同近似。但其實要比對的應該不是文案本身，重點是角色，也就是形塑出的全民先生是否鮮明到應該受到保護，而此時第一步要討論的是角色本身是否有財產權或利益保護的可能。 武林群俠案 中，法院比對時判斷電腦操作介面、劇情、人物設定、對話等等，但隱約感覺到判斷重點在於角色本身，和借用原先著作的故事鋪陳脈絡。 Kewpie授權案 涉及的是授權爭議，授權標的是Kewpie這個角色的頭像，這個角色本身已經在人們心中形成鮮明的既定印象，其實在美國實務判決發展下，已經承認角色本身是有可能受到著作權法的保護，其精神就像是授權契約中的授權標的，不論是以財產權或財產利益，都是承認其具有一定經濟上的意義，才會成為商業交易內容。 以上這些案例可以看出我國實務上跟娛樂產業相關的訴訟案件，事實上爭執的並不是著作權法例示的著作類型，而在於角色本身，若是有人以角色進行創作，是否需要取得授權？或是角色本身只是一個概念，而可以被自由利用？國內學者李治安老師早在2013年就寫過一篇文章〈故事角色的第二人生：論著作權法對故事角色的保護〉，故事本身是角色的第一人生，當故事透過商業行銷讓角色變的更鮮明時，是否能往下延伸使其有更多商業發展的可能？必須再次強調的是，若是沒有蓬勃的商業發展，也就沒有法律服務的存在的餘地。 美國從1978到2015年一直都有相關案件發展，法院認為故事中的角色是可以受到著作權保護的，甚至不只單純角色，創設的物品也可以受到保護，例如蝙蝠俠的車子，著作權保護它的形象與給人帶來的印象，在案例不斷發展下遇到的困難是如何界定保護的範圍，如何兼顧創造角色的投入和公眾利用，但是在遇到這個問題前，國內首要是要踏出去讓角色受到保護，不要劃地自限，才知道法律制度適用上的困難，或許商業會自行去因應調整。 二、思想表達合一原則 國內判決常可見被告以「角色只是一個概念」、「思想表達合一原則」作為抗辯，或是在場景、故事鋪陳中用到相同情節時主張必要場景原則。在智慧財產法院106年度民著訴字第5號、107年度民著上字第4號判決中，遊戲背景都設定成希臘神話，就希臘海神殿的背景圖案，被告抗辯思想表達合一原則，亦即只要想到希臘神話、海神殿，就一定會聯想到這樣的圖案，最後法院認為抗辯成立。若不承認角色是一個保護標的，角色就只是一個概念、公共財，而思想表達合一、必要場景原則就會被主張，但可以思考的是這樣的遊戲軟體一定要出現希臘神殿嗎？如果是希臘神殿，就一定必須長成這樣子嗎？如果承認必要場景原則，就無法受到著作權保護，在國外必要場景原則適用上是嚴格的。智慧財產法院104年度民著訴字第65號判決中，原告主張被告所販售的杯子與其所創作的天燈造型杯外觀近似，被告以天燈就是這樣的形態而主張思想表達合一原則，但有疑問的是，祈福的意象一定要用天燈表達嗎？似乎應該有無限的表達可能。再者，思想表達合一原則的概念係有限的表達方式，因此所有人皆會有極為相似的表現，但本判決後面卻又認為二者有明顯差異，有說理上的矛盾。 在美國法，如果是呈現現實生活的畫面，例如空手道遊戲、高爾夫球遊戲，較有機會承認思想表達合一原則，但對於虛擬、人為所創造的畫面，法院會以意象表達有無限創作的可能性，在適用上比較侷限。 三、著作權尚待檢討之議題 著作權法上仍有許多待發展的議題，例如著作權侵權雖說是整體比對，但實際上卻看到大量的元件比對，這樣是否契合傳統著作權法侵權的判斷是有疑問的，而應用到娛樂產業中，可以發現元件比對對於被告來說是相對有利的，只要稍微調整一下其中幾個內容就可能不構成侵權。 參、智慧財產權保護之落實 鼓勵娛樂產業持續發揮創意，積極申請商標並且進行布局，但在面臨侵權議題時，也應該有主張公平交易法上權利的空間以作為補強。例如法院就商標侵權使用的判斷仍有再檢討的空間，像是針對關鍵字廣告與Hashtag否定為侵權使用，如此一來即使事先申請商標並布局仍然無法主張權利，若是要對商標侵權使用採取嚴格解釋，這時公平交易法的不公平競爭部分應該介入並且受到重視，而後者適用的核心在於維護商業倫理，並於個案做判斷。 註釋： 1. 臺北地方法院93年度智字第10號、臺灣高等法院93年度智上字第14號民事民事判決 2. 智慧財產法院102年度民著訴字第68號 3. 智慧財產法院106年度民著訴字第48號、108年度民著上字第3號 4. 智慧財產法院99年度民著更(一)上字第6號 講者簡介 姓名：李素華 現職：國立臺灣大學法律學院副教授 學歷： 國立臺灣大學法律學院博士 德國波昂大學法律經濟學院碩士（L.L.M, (Magister iuris comparativi, M. iur. Comp.), Faculty of Law and Economics, Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn） 國立臺北大學法律學院（中興法商學院）法學士 經歷： 國立臺北大學法律學院助理教授、副教授 國立清華大學科技法律研究所助理教授 德國慕尼黑馬普研究所獎學金生（Scholarship Holder of Max Planck Institute for Innovation and Competition, Munich） 德國DAAD博士候選人獎學金生（Scholarship Holder of the German DAAD Program for Ph.D. students ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 本篇文章著作權歸屬講者，其內容與見解不代表智慧財產局