何燦成主任 經濟部智慧財產局法務室 壹、 前言 近年臺灣產業營業秘密洩密案件頻傳，尤其海峽對岸對我半導體等重要產業的挖角所致洩密，嚴重斲傷臺灣產業競爭力，引起政府及產業高度重視，營業秘密保護已成為確保臺灣產業競爭力的重要政策。為了有效杜絕洩密行為，我國營業秘密法於102年2月增訂刑事責任，更於109年1月引進「偵查保密令」制度，以期達遏止不法、速偵速結之目的。 檢視營業秘密法增訂刑責8年多來的實務案例，當企業不幸發生洩密情事，透過司法途徑成為企業的最後手段。然而營業秘密案件有其特殊性，司法人員常不具該產業技術背景，理解其營業秘密內涵確有困難。為確保企業之營業秘密在司法程序的秘密性，司法實務上須面對認定難、偵辦難、舉證難之三大難題，總是要費盡心力與時間，才能夠將不肖之徒予以定罪。對企業來說，觀察司法實務見解，不僅是檢視企業本身營業秘密保護機制是否完善的重要參考，更是未來能否將洩密者繩之以法的重要關鍵。 貳、 營業秘密保護面臨的挑戰 營業秘密的價值就是「不為外人知的秘密性」，企業在每日運作時，時時刻刻都要兼顧「永續經營」與「營業秘密保護」。然而營業秘密保護面臨三大挑戰，一是人才的流動，二是產業鏈分工，三是科技的發展，造成企業的營業秘密容易外洩的風險。 關於人才流動，公司的人才可能因為理念不合、追求個人自我價值的實現、或因升遷加薪等事由而離職他去，此等個人工作權本為憲法第15條所保障，然而個人工作上所熟知的營業秘密，卻也因此而有流出公司的風險，使得公司不得不防。產業鏈分工是源自全球經貿發展，高度細緻分工，每一企業只要專注於特定技術的研發，透過分工合作，從而造就整體產業技術提升，而不同企業彼此之間基於上中下游合作關係，有時必須分享公司有關營業上之機密資訊，也是營業秘密不當外洩的另一風險。科技的發展、網路的便利，促使文件或資訊的複製與傳遞更容易，在便利創新研發之際，也讓不肖之徒得以透過下載至隨身碟，或透過智慧型手機照相，進而透過網際網路被不當外洩。以上三大挑戰，不僅是企業要小心翼翼，戰戰兢兢的嚴肅面對，更是司法實務須謹慎處理的重要課題，以落實營業秘密法第1條「保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益」的立法宗旨。 參、 司法實務對營業秘密三要件判斷的觀察 依營業秘密法第2 條之規定，營業秘密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：1、非一般涉及該類資訊之人所知者（以下稱秘密性）；2、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（以下稱經濟價值）；3、所有人已採取合理之保密措施者（以下稱合理保密措施）。就企業內部之營業秘密，可以概分為「商業性營業秘密」及「技術性營業秘密」二大類型，前者主要包括企業之客戶名單、經銷據點、商品售價、進貨成本、交易底價、人事管理、成本分析等與經營相關之資訊，後者主要包括與特定產業研發或創新技術有關之機密，包括方法、技術、製程及配方等 。關於實質內容的闡述，更有許多判決極為經典。 一、秘密性之判斷 所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之 。從而，若可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，且無涉經整理、分析之資訊，即難認有何秘密性 。換言之，可於網際網路所公開之資訊查知之資訊，不具秘密性之要件。以實務上常見之客戶名單為例，若僅表明名稱、地址、連絡方式之客戶名單，可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，且無涉其他類如客戶之喜好、特殊需求、相關背景、內部連絡及決策名單等經整理、分析之資訊，即難認具備秘密性 。 又非屬他人所公知之資訊，且無法以正當方法輕易確知，即該當「非一般涉及該類資訊之人所知」之要件，此與發明專利應具備之絕對新穎性（未構成先前技術之一部）及進步性（非該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之技術所能輕易完成）之要件有別 。此是實務上常見被告主張系爭資訊為該行業可以推知之抗辯，要釐清者，營業秘密之秘密性係屬相對性概念，只要是「非一般涉及該類資訊之人所知者」即足當之，故1 項營業秘密可能只是比一般知識、技法，多了一點技術上的先進性，或略為超過普通常識而已，且除了少數很明顯得知的情事外，原則上不應允許將多項先前技術之技術內容加以組合，以證明某項技術資訊不具秘密性。因此，實務上判斷時，重點在系爭資訊與先前技術是否完全相同，或二者確有差異、而該差異係「一般涉及該類資訊之人」在被告行為時、基於通常知識是否可得而知為判斷標準，若非完全相同，且該差異非「一般涉及該類資訊之人」在當時行為依通常知識可以得知者，即應認該技術資訊符合秘密性之要件 。 二、經濟價值之判斷 所謂經濟價值，指因該資訊之秘密性而具有實際或潛在之經濟價值，依營業秘密法第2條之立法理由所參考之美國統一營業秘密法第1條第1項第4款規定，「其獨立之實際或潛在經濟價值係來自於非他人所公知，且他人無法以正當方法輕易確知，而其洩漏或使用可使他人獲得經濟上價值者。」 最高法院進一步闡釋，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減 。 就經濟價值之判斷，要注意的是，具實用性的資訊而現正使用者，較為容易判斷有經濟價值，如已因技術提升或市場考量而未再使用之低階技術，只要仍有市場需求，還是會有公司需要製造該產品之舊技術，仍應認有經濟價值，因而經濟價值之判斷，只要具有潛在之經濟價值即足，不論所有人實際有無使用 。 更進一步言，實務上，實驗失敗而不具實用性的資訊，同樣亦可能具有經濟價值，尤其是半導體產業為提升良率效能，企業投入大量成本、人力及時間，最終試驗證明某一技術方案不可行，與此同時，可能其他企業亦投入資源從事同一技術研發，如其他企業獲知該技術方案不可行，將不需投入成本，可獲得節省成本人力之經濟利益，同時轉而研發其他技術方案，以致影響企業在市場領先時間之競爭優勢。 三、合理保密措施之判斷 所謂合理之保密措施，要達到使人瞭解秘密所有人主觀上有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為。具體而言，秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉 ，即足當之。其實際內涵就是營業秘密所有人依其企業規模大小，投注相當人力、財力等資源，將不被公眾知悉之情報資訊，為一定之行為，使員工或外部人員瞭解其將該資料、資訊當成秘密加以保守之管理秘密狀態 。 在具體個案判斷合理保密措施時，只要足以認定營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思即可，例如：與可能接觸該營業秘密之員工簽署保密合約、對接觸該營業秘密者加以管制於文件上標明「機密」或「限閱」等註記、對營業秘密之資料予以上鎖、設定密碼、作好保全措施（如限制訪客接近存放機密處所）等，又不以有簽署保密協議為必要，若營業秘密之所有人客觀上已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管 ，即已具備。 司法實務認定之合理保密措施，係採實質認定。所有人所採取之保密措施必須「有效」，方能維護其資訊之秘密性，惟並不要求須達「滴水不漏」之程度，只需所有人按其人力、財力，依其資訊性質，以社會通常所可能之方法或技術，將不被該專業領域知悉之情報資訊，以不易被任意接觸之方式予以控管，而能達到保密之目的，即符合「合理保密措施」之要求 。換言之，合理保密措施是以企業規模大小、產業特性等個案認定，對小企業之要求，當不得以大公司之規格要求之。又企業如僅制定文件分類分級標準、資訊保密規範等相關管理規範，實則企業平時未落實規範所定之保密措施，在具體個案亦可能被認定為「無效的保密措施」 。 四、營業秘密要件判斷之先後次序 最高法院對營業秘密要件判斷次序，闡明應先認定營業秘密之客體（標的）是否為秘密，而後判斷是否具有經濟價值，之後再論主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態為斷 。在具體個案有無侵害他人營業秘密之判斷，首須確定營業秘密之內容及其範圍，並就行為人所重製、取得、使用、洩漏涉及營業秘密之資訊是否具備秘密性、經濟價值及保密措施等要件逐一審酌。實務上，營業秘密案件中涉及多項資訊時，首須釐清標的，如屬營業秘密，再舉證證明有侵害行為，常見上訴之案件被智慧財產法院判決被告無罪者，就是系爭標的事後被認定不具秘密性等要件，非屬營業秘密 。 肆、 值得重視兩個議題 一、營業秘密之秘密性與專利之關係 關於營業秘密與專利之關係，除了前述營業秘密之秘密性係屬相對性概念，只要是「非一般涉及該類資訊之人所知者」即足當之，並不要求專利要件之絕對新穎性的概念外，也非以數項先前技術的組合，來據以推論該資訊不具進步性，從而非屬營業秘密，秘密性在個案判斷上，始終以是否「非一般涉及該類資訊之人所知者」為標準。 另一值得關注者，係專利技術因公告後，外界可藉由專利說明書等公開資料得知其創作內容，「該」公開之資訊，即可認為一般涉及該類資訊之人所知之資訊。然而，實際上特定技術之營業秘密，常是極為詳細而具體的資訊，並非均是公開之專利文獻中可為得知，在論究營業秘密是否因專利公開而失其秘密性，需釐清系爭資訊與專利公告資訊二者是否同一，如果二者不同者，而該不同處屬「非一般涉及該類資訊之人所知者」，仍應具有秘密性。以新式無塵衣之案例 ，為解決半導體產線人員之靜電問題，所研發之新式無塵衣鞋，雖告訴人公司有申請專利，但是其是以上位概念之技術申請專利，於專利說明書未詳細揭露有關新式無塵衣鞋之靜電阻值、規格、織帶之材質、拉鍊及縫製方法等詳細資訊，此等技術、製程的資訊，「非一般涉及該類資訊之人所知者」，故具秘密性。進而續論該防塵衣可確保作業物件不會受到人體產生靜電的破壞，且不影響人員操作，可以提高產品的良率與製程效率，具有經濟價值。 二、還原工程與秘密性之判斷係屬二事 還原工程(Reverse Engineering)一詞，依營業秘密法第10條之立法理由說明，係指第三人以合法手段取得營業秘密所附著之物後，進而分析其成分、設計，取得同樣之營業秘密而言，為第三人自行研究開發取得之成果，並非不公平競爭之手段 。有關還原工程之主張，實乃被告抗辯其營業秘密之取得，非不正當之方法，與該資訊是否具營業秘密之秘密性，實乃二事。要釐清之觀念有二：1、被告抗辯其還原工程所獲得之資訊，並未可直接否定該資訊不具營業秘密之秘密性；2、有關營業秘密之秘密性的判斷，仍應回歸該資訊是否該當「非一般涉及該類資訊之人所知」之標準。如被告抗辯其資訊係由還原工程所獲得之資訊，只是原告不得主張其係有侵害行為，若該資訊「非一般涉及該類資訊之人所知」者，則仍應肯定其具秘密性。 伍、 結語 營業秘密保護對於企業而言，要達到充分有效運用，及避免發生覆水難收之情形，首要當然是企業要自我健全保護機制，然而要預防竊密或洩密行為，有效的司法執法是讓心生歹念者望而卻步。本文希望藉由拋磚引玉，就司法判決的觀察，使營業秘密保護要件的認定更為清晰，有助企業自我檢視，精進營業秘密之管理制度，使員工與雇主間、事業體彼此間之倫理與競爭秩序有所依循，並提供各界探討，期能助益我國營業秘密保護體制更加完善。 註釋： 1. 智慧財產法院 103 年民營上字第 5 號民事判決 2. 最高法院107 年度台上字第2950號刑事判決 3. 最高法院 106 年台上字第 350 號民事判決 4. 最高法院 99 年台上字第 2425 號民事判決 5. 最高法院 108 年台上字第 36 號民事判決 6. 臺灣新竹地方法院 108 年智訴字第 4 號刑事判決 7. 立法院第二屆第六會期第十四次會議議案關係文書，討30至討31頁 8. 最高法院107 年度台上字第2950號刑事判決 9. 臺灣彰化地方法院107年智訴字第3號刑事判決 10. 最高法院107 年度台上字第2950號刑事判決 11. 最高法院 106 年台上字第 350 號民事判決 12. 智慧財產法院 103 年民營上字第 5 號民事判決 13. 智慧財產法院 107 年刑智上訴字第 24 號刑事判決 14. 智慧財產法院 107 年刑智上訴字第 19 號刑事判決 15. 最高法院 106 年台上字第 350 號民事判決 16. 智慧財產法院 109 年刑智上重訴字第 3 號刑事判決，有關告訴人所有康貝兒乳酸菌技術標準書屬營業秘密，並無外洩之證據，而系爭標的「乳酸菌成分書」之內容，因告訴人已於產品外包裝盒標示，屬公知之資訊，不具秘密性，故非屬營業秘密。 17. 智慧財產法院107 年度刑智上訴字第 13 號、臺灣橋頭地方法院 104 年智訴字第 13 號刑事判決，該案涉及之日月光公司之專利公開日為103年7月16日，公開號201429317。 18. 立法院第二屆第六會期第十四次會議議案關係文書，討42頁 作者簡介 姓名：何燦成 現職：經濟部智慧財產局法務室主任 學歷： 國立中興大學（台北大學）法律學士 世新大學法律碩士 88年律師高考及格 經歷： 經濟部中央標準局商標處科員 經濟部智慧財產局法務室科員、專員、秘書 經濟部智慧財產局國際事務及綜合企劃組科長、專門委員、副組長 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 本篇文章著作權歸屬撰稿人，其內容與見解不代表智慧財產局