鄧振球
一、 前言
　　我國刑事訴訟制度之改革最主要的分水嶺，始於92年9月1 日施行之刑事訴訟法修正案（簡稱刑訴新制）。由於刑訴新制在於追求公平審判，爰改採改良式當事人進行主義，特別重視被告訴訟地位之平等以及訴訟進行中被告權益之保障。
　　惟司法機關於刑事訴訟程序進行之中，為求證據調查、證據取得以及被告人身之確保，必須行使各種強制力，此種含有強制力行使要素之處分，一般稱為強制處分1。此種處分之行使，因係以國家公權力為後盾，直接或間接以物理力或脅迫方法，拘束人之意思或自由，使之服從，必然與被告人權保障相衝突。準此，實務運作上究應如何求取二者之平衡，同時實現國家具體之刑罰權，又能確保被告訴訟上之權益，確為刑事訴訟制度之重大課題。
　　目前智慧財產刑事案件之審理，雖有智慧財產法院之設，發揮專業法院之功能，惟該法院僅屬訴訟程序之第二審層級，加以智慧財產審理法及相關行政命令2並未就刑事訴訟程序多所著墨，是各地方法院及智慧財產法院審理刑事案件關於強制處分之法律見解，仍受最高法院對於刑訴新制詮釋之影響。本文有鑑於強制處分之主要目的在於保全及蒐集證據，因限於篇幅，僅就監聽、錄音錄影、測謊、被害人指認等四種強制處分蒐集證據程序及因此取得之證據所衍生之爭議，參考最近實務見解之發展，分述如后，以明刑訴新制強制處分之意義與精神。
二、 監聽
　　監聽，係相類於搜索之強制處分。依通訊及保障監察法於96年修正後之規定，關於監聽票之核發，原則上屬於法院之權限，檢察官已無核發之權限。是司法警察機關實施通訊監察時，應依該法第5條取得法官核發之通訊監察書，或依同法第6條取得法官補發通訊監察書，始合乎法定監聽程序。
　　警察機關依法定程序取得之通訊監聽錄音，係機械紀錄被監聽者之通話內容，與一般供述證述乃自然人觀察、記憶、陳述之情形不同，並無供述證據在本質上存有不可靠性及不確定性，非屬傳聞證據，不適用傳聞法則，為刑事訴訟法第165條之1所指之物證，當然具有證據能力3。
　　惟如因違法監聽取得之通訊監聽錄音，地方法院曾有見解認為偵查機關違法監聽所得證據，依照「毒樹果實理論」無證據能力4。惟毒樹果實理論屬於美國法制，最高法院目前見解係採權衡原則，認為應適用刑事訴訟法第158條之4之規定，於個案依權衡原則判斷，不認為當然無證據能力5。最高法院雖曾於個案中表示：「證據之取得非依法定程序，法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據而有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當程序保障人身自由，貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。」惟亦說明：「實施刑事訴訟程序之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民祕密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據，並不適當時，當否定其證據能力。」認為法院應審酌違法是否重大、是否適當等情事，仍未脫權衡原則之判斷6。
　　至於監聽譯文，因僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如文字與錄音帶內容相符，自應與通訊監聽錄音同視7。是依法定程序監聽錄音製作之譯文，係合法之蒐證，屬於監聽電話錄音之派生證據，其證據能力之有無，應與監聽錄音命運相同。惟因監聽譯文，通常係偵查犯罪機關單方面所製作，設被告或訴訟關係人對於其真實性有爭執，法院應依刑事訴訟法第165條之1之規定，勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，設對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本於職權認無贅行勘驗之必要，逕依上開規定踐行法定程序後，採為論罪之基礎，並未違背證據法則8。
　　96年新修正之通訊保障及監察法第5條第4項、第6條第3項雖有違反各該條規定進行監聽，所取得之內容或所衍生之證據，於司法審判，不得採為證據之規定。惟上開各項之規定，仍須以「違反之監聽行為情節重大」為條件，法院應依職權加以裁量，非謂違法監聽之內容或所衍生之證據一律排除不用，前揭最高法院關於違法監聽錄音證據能力之見解，應不受影響。不過，該法授權綜理國家情報工作機關首長有權核發之通訊監察書，如果違反規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，依該法第7條第4項之規定，於司法審判不得採為證據，法院無裁量餘地，惟因適用情形不多，於實務運作影響不大9。
三、 錄音、錄影
　　被告之供述，或為犯罪之自白，或屬於不利於己之供述，均可能成為認定被告犯罪之依據。惟為維護正當之法律程序，如法院以被告之訊問筆錄為證據，必以其供述出於自由意志為前提。是87年12月21日修正公布之刑事訴訟法於總則編增設第100條之1，規定訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。如果筆錄與錄音不符者，其不符部分，不得作為證據（第100條之1第2項）。同時亦增訂上開情形，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之（刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項）。
　　審理事實之法院，遇被告抗辯其未曾為訊問筆錄所載之供述時，應先調取該訊問過程之筆錄或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述，得否為證據10。又上開情形如發生於該條文增設前，筆錄所載有關被告之供述與錄音或錄影內容不符者，其筆錄仍不得作為證據，此乃法理之當然解釋11。
　　實務上經常發現，司法警察並無急迫情形而有違反上開規定，詢問被告時並未錄音之情事，其所取得之供述筆錄，是否應一律排除？關於此點，最高法院於上開法條增設後92年新制實施前，因受制於職權主義制度，採較寬鬆之標準，認為：「刑事訴訟法第100條之1第1項規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。」12
　　惟新制施行後，多數之見解，對於犯罪嫌疑人警詢筆錄未依法同時錄音，採權衡原則13，並以較嚴謹之標準來判斷證據能力之有無。不過，最近另有見解，著眼於刑事訴訟法之其他規定，主張排除權衡原則之適用，認為：「刑事訴訟法有關訊問被告之各種程序規範，主要在於擔保被告陳述之任意性與真實性，故被告自白應否排除，厥在自白內容是否真實、是否出於任意性而定，被告自白是否排除，應按情形，分別依同法第93條之1、第95條、第98條、第100條之1、第100條之3、第156條、第158條之2等規定及其蘊涵之法理決之，當無再依第158條之4審酌人權保障及公共利益之均衡維護之必要。」14顯見目前實務上，對於警察機關製作被告自白之警詢筆錄，於未依法錄音錄影之情形下，是否具有證據能力之問題，見解尚未臻一致。
　　值得注意者，前揭應錄音錄影之規定，兼及調查、偵查及法院審理階段，惟僅限於對被告之訊（詢）問。至於司法警察或司法警察官依法通知證人到場進行詢問，如未全程錄音、錄影，其所製作之詢問筆錄，是否具有證據能力？關於此點，條文規定不明，易生爭議。蓋司法警察官、司法警察認有調查犯罪嫌疑人犯罪情形或蒐集證據之必要時，有權通知證人到場詢問，源於刑訴新制第196條之1之新設規定，惟同條第2項之準用規定，並未準用第100條之1及第100條之2之規定。換言之，法律對於證人於審判中之供述，雖明文規定應予錄音或錄影，惟於檢察官訊問證人，及司法警察官、司法警察詢問證人之情形，則無必須錄音或錄影之規定，因此衍生該供述筆錄是否具有證據能力之問題。關於此點，最高法院認為：法律未就檢察官及警察訊（詢）證人時規定應全程錄音或錄影，應屬立法之疏漏，如於訊（詢）問時予以錄音或錄影，本非法所懸禁，倘遇筆錄與錄音、錄影不符時，宜解為類推適用刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力；但究難僅因訊（詢）問時，未全程連續錄音或錄影，即謂所取得之供述筆錄為違法或無證據能力15。此項見解，足供參考。
　　抑有進者，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第?47條定有明文定。刑訴新制增設第44條之1第1項，專就審判程序，明定審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影，以使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議16。是審判程序之進行，除有筆錄可稽外，尚有錄音、錄影資料為憑，惟為促進法庭紀錄之效率，對於受訊問人之訊問及陳述內容等事項，經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，依同法第44條第1項第7款但書之規定，得僅記載其要旨。倘審判長依此規定處理，並著由書記官將受訊問人製作之書面資料，作為陳述之一部分，存入卷宗之內，其訴訟程序之進行並不違法17。
四、 測謊
　　測謊，乃科學之辦案方法。測謊一詞，對於辦理刑事犯罪案件之公務員極具吸引力，如果透過測謊機器即可明瞭證據真偽或逕行認定犯罪事實，將節省大量之司法資源與工作負擔。惜乎，目前測謊之科技水準，仍受制於操作人員素質、操作過程良窳、受測人心智以及機器精密度等不確定因素，無法達成原本設計之目的。
　　德國刑事訴訟法雖無明文禁止於偵訊程序中使用測謊儀器，惟法院歷來認為測謊之實施會暴露犯罪嫌疑人無法控制身體之自然反應，足以侵害其自由意志與人性尊嚴，而普遍禁止使用。嗣德國聯邦上訴法院於1998年雖廢棄上開見解，惟仍堅認測謊儀器之結果具有內在之不可靠性，不值採納18。
　　我國最高法院對於測謊結果之證據能力，正反意見均有。刑訴新制實施以前，因採職權主義制度，對於證據種類不作限制，是對測謊結果之證據能力採肯定見解。惟法院亦體認到：「測謊係運用人類心理、精神上之感受活動在生理上對應引起之變化反應，用以分辨被測者所述是否真實，惟測謊可能因時、地、身體、心理狀況等改變而異，測謊人員研判是否呈說謊反應，係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者即被告對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響及呼吸、血壓等反應。」19因此，認為：「測謊檢驗結果實無作為認定被告犯罪之積極證據，自難據此即以推測或擬制之方法，遽為被告不利之認定。」20觀乎其旨，僅以測謊所得不得作為認定被告犯罪之積極證據，仍肯定得為間接證據。
　　刑訴新制即將施行之際，最高法院仍採肯定說，認為：「調查局所為測謊鑑定，乃具有公信力之專業機關所為鑑定，該局對被告所為測謊鑑定，係原審法院通知被告前往該局，經該局以控制問題法而為鑑定，經測試結果無情緒波動反應，研判未說謊，法院得以該測謊鑑定作為認定事實之一項佐證。」21惟細按此項判決之見解，係採信被告未說謊之測謊結果，以排除被告犯罪之可能性，顯屬對於被告有利之認定，而與刑訴新制保障被告人權之旨相呼應22。
　　刑訴新制施行之後，強調被告司法人權之保障，最高法院改採否定說者，從自然科學之理論，闡釋測謊過程內在之瑕疵，認為：「犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。而人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係。」23並強調科學鑑識技術重在「再現性」之本質，測謊結果無法滿足科學之再現性，認為：「指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到一再檢驗仍可獲得相同結果之要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。」此項見解認為，測謊所得結果，不論犯罪事實之有無，均無證據能力24，與肯定說見解雖有不同，惟因本說不以測謊所得作為認定被告犯罪之證據，結果與肯定說相同，均有利於被告。
　　刑訴新制經過接近3年之運作，最高法院再改採肯定說，認為：「合法測謊結果，雖有證據能力，惟其證明力如何，仍應由法院以自由心證判斷之；因測謊係以人之內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測者所述之事實是否與事實相符；又測謊涉及被告人格權之侵害，被告自有拒絕測謊之權利，被告未依原審之測謊處分接受測謊，乃其權利之行使，法院不得以其拒絕而為不利被告認定之依據。又測謊如係對於告訴人實施，結果雖研判其未說謊，惟因測謊不能擔保其正確性，是法院以本件無其他補強證據擔保上開測謊之真實性，不採告訴人之測謊結果，並不違法。」25依其意旨，雖採肯定見解，惟強調測謊涉及被告人格權之侵害，被告有權拒絕測謊，並由證據證明力之裁量上切入，認為測謊僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，試圖解決測謊不確定性之瑕疵，實質上限縮了測謊結果於實務上之利用。
　　嗣後，最高法院繼續採取肯定說，惟轉為強調測謊之正當程序，認為惟有經過正當程序之測謊結果，始具有證據能力，否則無證據能力。至於如何之測謊程序始具有證據能力？最高法院將測謊視為測謊鑑定，認為：「測謊鑑定有無證據能力，法無明文，惟送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合基本程式要件，具有證據能力。」26此項見解，將形式上符合基本程式要件之測謊結果，一律認為具有證據能力，並未區分結果對於被告有利不利。
　　邇來，最高法院更有承襲上開見解，進一步闡釋形式上符合測謊基本程式要件之情形，認為應包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；（三）測謊儀器品質良好且運作正常；（四）受測人身心及意識狀態正常；（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，凡測謊於形式上符合上開基本程式要件，即應賦予其證據能力27。此項見解，堪為實務上認定測謊結果證據能力之明確標準，惟對於測謊本身具有不確定性之瑕疵，未予著墨，尚屬遺憾。
　　雖然，最高法院諸多之肯定說見解中，另有從人格權保護之立場，明示測謊應有之正當程序，並強調違反正當程序之測謊，是一種侵害人格權之違法處分，所取得之證據無證據能力，認為：「刑事程序上之測謊，係對於人之內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查的性質，其對人格權之侵害，猶勝對被告緘默權之違反，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查，應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，並向受測者說明測謊機器操作之原理及檢測進行之程序、目的、用途、效果，更應徵得受測者真摯之同意，而於測謊過程中，各個質問不能以強制或誘導方式為之，茍違反前述程序，其所實施之測謊檢查，即屬侵害人格權之違法處分，縱經檢察官或法院之許可，亦無證據能力。」28此項見解，雖認為經過正當程序之測謊結果，始具有證據能力，惟其說理基礎與上開見解不同，值得重視。
五、 被害人之指認
　　犯罪發生後，偵查人員首先面臨者，通常為被害人出面之指認。被害人於警察機關之指認，有助於偵查方向之正確進行，加快偵查速度，有效打擊犯罪，緝獲犯人。惟被害人有時為不當之指認29，有時於指認程序上受到暗示或誤導，致其指認之可信性受到影響。又因調查或偵查中被害人之指認，如屬於被告以外之人於審判外之陳述，是否具有證據能力，亦值得斟酌。
　　德國刑事訴訟法雖無關於被害人對於被告指認之規定，惟德國學者通說認為，縱使違背被告之意願，安排證人或被害人對於被告之指認，有其必要性。不過，亦有反對見解，認為指認非如蒐集被告身體狀況之證據而進行身體檢查，亦非為確認被告身分所做之保全證據措施，指認之法律地位不明確，更無法防止被告改變容貌導致指認失實30。此等正反面之見解，均值得重視。
　　有關被害人之指認方式如何？我國刑事訴訟法並無明文。惟警察與檢察機關，均為因應刑訴新制之施行訂定有指認犯罪嫌疑人之程序要領31，可資參考。不過，法院係依據法律獨立審判機關，上開機關發布之程序要領，自不足以拘束法院之裁判。又因被害人於警察或檢察機關之指認，屬於傳聞證據，是否具有證據能力，尚須受到傳聞法則之檢驗。
　　最高法院關於被害人指認應踐行如何之程序？所取得之指認結果是否具有證據能力？曾出現不同見解。有採條件說，不限制指認之方式，有無證據能力亦視個案情節而定，認為：「如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，應依個案之具體情形為適當處理。指認之程序，固須注重人權保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依證人之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通常一般生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即具備證據能力，不得僅因證人指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力」32。本說不預設立場，較能靈活解決指認結果之證據能力問題，是其優點，惟本說所舉取得證據能力之條件過於籠統，並未具體指出正確之指認方式，指認程序所生之疑義仍存。
　　最高法院有鑑於此，乃著眼於指認具有傳聞證據之本質，對於未依照警察或檢察機關頒布程序要領之指認，採傳聞證據說，雖仍承認指認方式應視個案而定，惟已明示被害人之指認應切實依照真人列隊指認方式，認為：「刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以真人列隊指認方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難謂已具備傳聞法則例外之可信性要件。」33本說秉持傳聞證據法則，認為被害人於偵查中之所為真人列隊之指認，具有可信性，如符合傳聞法則之例外情形，具有證據能力，符合刑訴新制之精神。
　　不過，最高法院最近亦有持不同見解，雖強調指認應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響，以提高指認之正確性，內政部警政署及法務部頒布之指認程序要領等規定，可資參考，惟另指出：「法院如採取未依上開指認程序之規範要領所實施之指認為證據者，自宜於判決內說明如何具有確切證據，足認指認人於案發時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信之得心證理由及所憑證據，以臻翔實。」34似又類同前揭條件說之結論，對於偵查中未依相關指認程序規範要領之指認，並不當然排除其證據能力，顯見最高法院對於指認程序以及證據能力之爭議，並未統一見解，事實審法院自無從遵循35。
　　值得注意者，調查或偵查中之指認，最高法院強調應真人列隊指認，而非一對一、是非式之單一指認，惟如被害人於法院審理中，始出面指認時，是否可以為單一指認？最高法院近來之見解認為：「被害人於法院之單一指認，因屬被害人於審判中之供述證據，一方面必須踐行交互詰問之調查程序，要無違反傳聞法則之問題；二方面案件已進入審判階段，亦無誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要。」36此項見解，頗值參考。
　　此外，被害人指認之次數，是否應有所限制？又被害人出面之指認，是否可為多次之指認，再由法院依職權裁量，以定取捨？最高法院近來見解表示：「被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，不論偵查中或審判時之指認，正確與否恆取決於一次指認，在指認規範中甚至有禁止重覆指認之規定者，絕不能以指認次數愈多愈正確。是法院之審理如採認某Ａ女之指認，係因Ａ女自警詢、偵訊以迄審判，前後指認被告本人或相片總計達5次之多，其中第2、4 次曾目睹被告本人，且其指認之被告相片乃彩色（3乘5）規格相片，被告相貌、臉部五官清晰可見，是Ａ女指認錯誤之可能性極微等情為理由，核與取捨指認證據之原理不符。」37認為指認不宜過多，多次指認無助於案件之判斷，值得注意。
六、 結語
　　監聽、錄音錄影、測謊以及被害人之指認，均屬強制處分之蒐證程序。本文雖僅就上開程序之爭議問題及取得證據之效果，加以論述，惟吾人仍可就論述過程中，得知法院對於因強制處分蒐證程序取得之證據，通常面臨蒐證過程之合法性以及所得證據之證據能力此兩項問題之判斷。
　　蒐證程序，有法律規定者，自應依法辦理；無法律明文者，例如調查或偵查中對於證人之錄音錄影、測謊、被害人指認等程序，仍可參照目前實務上之解釋及所創設之正當程序辦理。至於違反法定程序取得之證據，例如未取得監聽票之監聽錄音或未同時依法錄音錄影之偵訊筆錄，是否具有證據能力，原則上仍有權衡原則之適用，尚非一律排除不用。而未違反法定程序取得之證據，如屬於傳聞證據，例如被害人於警詢時之真人列隊指認，尚應注意傳聞法則之適用，如不符合傳聞法則之例外情形，仍可能遭到排除。至於測謊報告，自最高法院於判決中創設正當程序之後，雖承認其證據能力，惟亦有判決基於測謊內在之不確定性，認為如證明力薄弱時，可不予採信，顯見實務見解尚待整合。
　　刑事訴訟之改革，近世以來受到人權思想之影響，無不以抑制強制處分使之合理化為中心而發展。我國自56年以迄92年之歷次修正，亦無不以加強自由主義之色彩，並對強制處分為嚴格法律上之限制，尤其對人身自由之拘束為然38。準此，吾人在解決強制處分蒐證所生之法律爭議時，仍應本於人權之保障為妥適之解釋，始符刑事訴訟新制之精神。

注釋:
1 強制處分，有廣狹二義，狹義強制處分僅指排除可能妨害訴訟程序進行所施之對人或對物之強制處分，例如傳喚、拘提、逮捕、通緝、羈押、搜索、扣押及提出命令等處分。廣義強制處分，除狹義強制處分之傳喚、拘提、逮捕、通緝、羈押、搜索、扣押及提出命令外，尚包括具有強制處分性質之勘驗、留置鑑定、蒐集及調查證據之處分在內。強制處分另依學理之分類，包括：直接強制處分（拘提、逮捕、通緝、搜索、扣押、羈押、勘驗、鑑定、蒐集及調查證據）與間接強制處分（傳喚、提出命令）、對人強制處分（傳喚、拘提、逮捕、羈押、留置鑑定、鑑定許可）與對物強制處分（提出命令、搜索、扣押、鑑定許可）、有預警強制處分（提出命令、傳喚、羈押）與無預警強制處分（搜索、扣押、拘提、逮捕）、對被告及犯罪嫌疑人之強制處分與對第3人之強制處分、起訴前之強制處分與起訴後之強制處分、法院或法官之強制處分與偵查機關之強制處分。參林永謀，刑事訴訟法釋論，上冊，著者自版，2006年10月，初版第1刷，第303頁、第305頁；「刑事訴訟起訴狀一本主義及配套制度」法條化研究報告（下），最高法院學術研究會叢書（七），2001年10月印行，第39頁、第40頁；王兆鵬，刑事訴訟講義（一），2003年3月，二版第1刷，元照出版有限公司，第22頁，第23頁。
2 例如智慧財產案件審理法施行細則、智慧財產案件審理細則。
3 最高法院97年台上字第2149號刑事判決。
4 台南縣議長吳健保涉經營賭場，台南地檢署依賭博罪將其起訴，惟台南地方法院認為檢方違法逮捕及違法監聽，依「毒樹果實原則」認定檢方提供之證據無證據能力，判處被告無罪。參聯合報，95年11月7日A8版之新聞報導。
5 最高法院93年台上字第2949號刑事判決，認為：司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。

6 最高法院95年台上字第1369號刑事判決。
7 台灣高等法院95年度上訴字第4777號刑事判決。
8 最高法院96年台上字第1168、1177號刑事判決。
9 通訊保障及監察法第7條之通訊監察，係蒐集外國勢力或境外敵對勢力之情報，此等涉及國家安全情報之通訊監察，將來進入刑事司法審判之可能性甚低，是有關證據能力排除之規定，於實務運作影響不大。
10 最高法院88年台上字第6752號刑事判決。
11 最高法院95年台上字第3052號刑事判決。
12 參最高法院88年台上字第5762號、89年台上字第6016號刑事判決。
13 參最高法院92年台上字第4470號、第6073號、第6119號、95年台上字第3052號、96年台上字第4908號刑事判決。最高法院95年台上字第4073號刑事判決曰：「司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定（指第100條之2準用第100條之1之規定）其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。」
14 最高法院95年台上字第6719號刑事判決另曰：「本件91年2月1日之警詢筆錄及同月2日之偵查筆錄，雖經第1審勘驗錄音帶並無聲音，但原判決已說明其供述出於任意性之理由，且上訴人於第1審審理聲請羈押案件時，上訴人委任律師在埸坦承警詢筆錄、檢察官偵查筆錄均實在云云，嗣於第1審亦坦承犯行，足認其警詢筆錄及偵查筆錄所載內容與其陳述大致相符，原判決認其有證據能力，要無不合。」
15 最高法院96年台上字第4922號、第6168號刑事判決。
16 參考該條立法說明。
17 95年台上字第6131號刑事判決：「原審審判長依規定，徵詢全體到庭人之意見，為利訴訟程序之順利進行，認為就所訊問及回答陳述之內容，僅記載其要旨，當屬適宜，並為如上諭知，而將上訴人庭呈之『最後陳述書』，交由書記官存於卷宗之內，有該審判筆錄及卷內『最後陳述書』在案可考，上訴意旨指其此部分進行之訴訟程序違法，核係誤會。」
18 參托馬斯•魏根特著，岳禮玲、溫小洁譯，德國刑事訴訟程序，中國政法大學出版社，2004年1月第1次印刷，第87頁。
19 最高法院82年台上字第35號刑事判決。
20 同前註。
21 最高法院92年台上字第4033號刑事判決，法院裁判日期為92年7月24日，
22 82年台上字第35號刑事判決認為測謊結果不得作為認定被告犯罪之積極證據，92年台上字第4033號刑事判決認為測謊結果可以作為認定被告無罪判決之依據。
23 最高法院94年台上字第1725號刑事判決。
24 否定說認為，測謊結果不能作為認定有無犯罪事實之基礎，係排除測謊結果之證據能力，自不能據以推出：測謊結果不能做為認定犯罪事實之唯一證據之結論。換言之，否定說主張法院如僅以間接證據推論出被告之犯罪事實，因測謊結果無證據能力，自不在間接證據之列。最近有司法新聞報導基隆地方法院審理一件殺人案，被告雖未通過測謊考驗，惟因檢察官未提出直接有力之證據，法官認為：測謊不得作為認定犯罪事實之「唯一證據」，判決被告無罪，似一方面未否定測謊結果之證據能力，一方面又刻意忽略其證據價值，並非採否定說見解。相關新聞報導，參中華日報，95年7月8日第7版。
25 參最高法院95年台上字第1797號刑事判決。本判決製作時間為95年4月13日。
26 最高法院95年台上字第5684號刑事判決。
27 最高法院97年台上字第123號刑事判決。
28 最高法院95年台上字第2254號刑事判決。
29 最高法院52年台上字第1300號刑事判例指出：告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
30 參托馬斯•魏根特著，岳禮玲、溫小洁譯，前揭書，第117頁。
31 內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」係於90年8月20日訂定發布，92年11月21日修正發布）。法務部於90年5月亦曾頒布「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」，另於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類似之規範，可供參考。法務部及內政部警政署發布之上開程序要領，包括：指認犯罪行為人應採取選擇式真人列隊之指認而非一對一、是非或之單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有大大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序。惟警察實際踐行指認程序，僅以照片提供被害人指認者夥，法院審判時經常遇到指認程序是否違法之問題。
32 最高法院95年台上字第1676 、4989號刑事判決。
33 最高法院95年台上字第3954號刑事判決參照。另最高法院95年台上字第5707號刑事判決亦採同樣見解，認為：「法院就偵查過程所實施之第一次指認，於事後審查時，對其指認程序如未依照法務部及內政部警政署頒布之『法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點』、『人犯指認作業要點』、『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』等規範不相符合者，因屬被告以外之人於審判外之陳述，除非有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，足資其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者，按之刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之旨趣，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，不得以之作為證據。另謂：「本件被告始終否認販賣毒品予證人，證人於偵查中僅安排其指認被告之口卡片及被告於犯罪前之所攝照片，雖供稱照片之人係販賣其毒品之人，惟於第一審經真人列隊選擇式，於隔離指認室為指認時，則具結證稱其前指認之人非在庭之人，不知識被告等語，遽採其於偵查中就單一照片所為有瑕疵之指認作為證據，於法有違。」
34 最高法院97年台上字第261號刑事判決。
35 由於指認程序及因此取得證據之證據能力，實務見解不一，影響事實審法院對於案件之調查及判決結果。例如，台灣板橋地方法院97年易字第989號刑事判決，被害人及其女婿回家時，發現小偷1名（即本案被告），小偷見狀奪門而出，女婿則在後追趕，因在外有人接應，小偷上車準備離開，女婿僅隔著汽車玻璃看到小偷，敲打門窗玻璃無效眼見汽車離開，惟因記下汽車車牌號碼，警方緝獲車主，先將車主之口卡片（黑白照片）提示予女婿指認，先稱不確定，嗣再拿出車主彩色照片供其指認，女婿即表示為該小偷。惟車主抗辯伊非小偷，該車係友人藉其名購買，並請該名友人作證，並提出切結書為證。上開指認雖係以照片為單一之指認，並有誘導之嫌，本案似可再由其他事證加以調查，惟該法院僅以指認不符合正當程序，並未考慮其他，逕行判決被告無罪。
36 最高法院96年台上字第5353號刑事判決。
37 最高法院97年台上字第1356號刑事判決。
38 參林永謀，前揭書，頁303、304頁。

-------------------------------------------------------------------------------------------------

本篇文章著作權歸屬撰稿人，其內容與見解不代表智慧財產局或智慧財產培訓學院之立場。