吳俊龍

一、前言

商標法第82條規定，行為人明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品，因而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，均構成本條之罪責。其中意圖販賣而陳列之行為，關於「陳列」之定義，從字面上解釋，似指「陳設擺列」，傳統典型之案列，即在貨架上或路邊擺設陳列商品實物，以供顧客挑選。由於隨著網際網路的興起與交易型態的改變，在網路上拍賣商品，已是社會上常見的交易類型，倘賣家將仿冒商品的圖片及訊息刊登於拍賣網頁上，供不特定之買家觀覽及出價購買，則賣家是否構成該條所稱之意圖販賣而陳列仿冒商品罪？不無疑問。

二、實務見解

關於此點，智慧財產法院至今陸續出現二個判決，分別為97年度刑智上易字第18號判決、98年度刑智上易字第24號判決，均肯認所謂「意圖販賣而陳列」之犯罪態樣，應隨時代變遷及交易型態的改變而作適時調整1，惟基於罪行法定主義，有持反對意見者，其觀點詳見三之（三）。茲以上開97年度刑智上易字第18號判決為代表，簡述如下：

（一）案例事實
甲女因從事資源回收工作，撿得仿冒GUCCI之側背包1只，未得商標權人固喜歡固喜公司之同意，自民國96年9 月1 日起，在其住處，利用自己所有之電腦上網連線至拍賣網站，以其申請之帳號，在該網站網頁上，刊登以新臺幣（下同）390元之價格，公開販售上開仿冒GUCCI 背包之圖片與訊息，供不特定人上網瀏覽及出價購買。
嗣經警方上網瀏覽發覺，佯稱買家，於同年12月6 日以390 元之價格下標購買，並與甲女約定於翌日當面交付商品。於同年月7 日，甲女遂持上開仿冒GUCCI背包，依約前往擬交付商品之際，為警當場逮捕查獲，並扣得上開仿冒GUCCI 背包1 只。

（二）判決意旨及認定結果
判決意旨以：按商標法第82條所稱「意圖販賣而陳列」之犯罪態樣，固以行為人將侵害商標專用權之商品直接陳列於貨架上為其典型，然隨時代變遷及交易型態之改變，毋庸藉助實體銷售通路而透過網際網路進行商品交易，從中降低店租及庫存成本，已成現今邁入資訊時代之重要趨勢。是以「陳列」之定義不再侷限於傳統類型，在未逸脫文義解釋之範圍內，應依其法條規範意旨而為適度調整。而當行為人將所欲販售之商品外型或其細微設計，藉由單一或不同角度進行拍攝呈現影像，並張貼於拍賣網站之網頁上，使不特定多數人皆可直接瀏覽觀看上開影像並挑選所需商品時，行為人已對其所侵害之商標圖樣有所主張，相對一方之買家亦可清楚辨識表彰該項商品來源之商標，就商標法所揭示之保障商標權及消費者利益之立法目的而言，上開交易模式所達成之效果實與在貨架上陳設擺放商品無異，即屬商標法第82條所稱「意圖販賣而陳列」行為。
故認甲女於拍賣網頁上刊登上開仿冒GUCCI 背包之圖片與訊息，供不特定人上網瀏覽及出價購買之行為，已構成商標法第82條之明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而意圖販賣而陳列罪。

三、判決簡評

（一） 意圖販賣而陳列罪之成立，須於取得仿冒商品之初並非基於販賣營利之目的
按販賣仿冒他人商標之商品，如其販賣方式係以公開陳列方式為之，可能同時構成商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及意圖販賣而陳列罪，兩罪依現行實務見解通常認為具有吸收關係2，亦即意圖販賣而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論意圖販賣而陳列罪。又所謂販賣罪之成立，依最高法院67年台上字第2500號判例及68年台上字第606號判例見解，認為所謂販賣行為，並不以販入之後，復行賣出為要件，只要以營利為目的，而購入或賣出，有其中一行為，其犯罪即為完成。
依此，販賣仿冒商品，倘以營利之目的販入仿冒商品，販賣罪似已成立，縱有意圖販賣而陳列之行為，仍為販賣之行為所吸收而不另論罪，故意圖販賣而陳列罪之成立空間，應僅係在行為人非基於販賣營利之目的而取得仿冒商品之情形而已，例如原本購入之目的係供己使用，事後因故拿出來拍賣等情形。本案例甲女因從事資源回收工作，而撿得仿冒GUCCI之側背包1只，其取得該仿冒商品並非基於販賣營利之意，縱使事後上網拍賣，亦不會有涉犯販賣既遂罪的問題。

（二） 警察網路巡邏釣魚不構成販賣罪
依本案例事實，甲女既有將取得之仿冒商品上網拍賣，且將之販賣並交付予警方，為何仍不會構成商標法第82條之販賣仿冒商品罪，原因無非本案係由警察上網巡邏後發現，佯裝為買家，上網購買仿冒商品並約定交付地點，此種查緝情形乃警察辦案之常見手法，而警察為辦案而佯稱下標購買，以求人贓俱獲，事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂3，由於商標法第82條之販賣仿冒商品罪並未有處罰未遂之規定，故尚無法以販賣罪名相繩。
況且本案員警基於破獲犯罪之目的出資虛偽購買，與一般商品交易買賣雙方均具有對價交換之真意不符，自無從認為甲女所為已達於「販賣」之行為階段。惟本判決對此並未明確交待，似認乃當然之理。

（三）罪刑法定原則之質疑4
如堅守罪刑法定原則及禁止類推原則，反對意圖販賣而陳列之行為態樣，應包含行為人在網路上呈現仿冒商品之情形，應可從文義解釋、歷史解釋及目的性解釋三部分加以論述。
所謂文義解釋，即從字面上探求法律所使用之文字語言的正確意義，認所謂意圖販賣而陳列，由字面直接探索法律使用「陳列」之正確內涵為「陳設擺列」，於網路上張貼商品圖片之行為，通常非以「陳列」表達，而係以「刊登」陳述，例如兒童及少年性交易條例第29條即是。如認於網頁張貼商品之照片亦屬「陳列」，即超乎對於「陳列」之直接解釋及合理認知。
又依歷史解釋以觀，商標法第82條前於72年1月26日係增訂之條文，條號為第62條之25，嗣於82年12月22日該條條次變更，且為加強保護商標權，並配合物價指數變動，提高罰金額度並將貨幣單位改為新臺幣，迄92年5月28日再為條次變更，條文內容未修正，是現今商標法第82條之意圖販賣而陳列源自72年制訂迄今均未修正其構成要件，其主觀不法構成要件均係販賣之意圖，客觀不法構成要件均係陳列。而回顧72年間制訂本條文時，網際網路尚未蓬勃發展，立法者於立法當時是否已能預見將來網路商業模式而預為規範，非無可議，是以倘認「陳列」包含意圖販賣於網路上張貼商品照片，是否已超出立法者之真意，非難判斷。
再由目的性解釋析論，行為人意圖販賣而於網路上張貼侵害商標權之商品圖片，使不特定人知悉商品來源，此似與意圖販賣而在貨架上陳列商品之效果相同，如據即認在網路上張貼侵害商標權之他人商品圖片，亦屬「陳列」而不違反商標法所揭示保障商標權及消費者利益之立法目的，此種目的性解釋結果，已擴張了「陳列」之文義內涵，致使本條文之「陳列」非僅指商品之實際陳設擺列，尚及於為供大眾觀覽而將商品揭露於商品型錄、電磁紀錄及其一切足以使人識別商品來源之揭示行為均涵括在內，將導致犯罪之成立要件陷於不明確，無法使行為人預見可能之處罰範圍。

（四）網路影像之呈現係屬「陳列」態樣之一，應未違反法條之規範意旨及文義解釋
商標，乃為表彰自己營業之商品或服務，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言。故於同一商品，使用相同於他人之註冊商標，或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，商標法第81條第1款、第82條分別定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」，而商標之使用，方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，商標之使用既可透過平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，使相關消費者認識6，則明知為侵害商標商品，意圖販賣而陳列之行為態樣，既係從商標之使用罪延伸而來，理應隨之作適度調整。
「陳列」之傳統類型，固以實物陳列為典型，然當行為人將所欲販售之仿冒商品外型，藉由所拍攝之圖片或影像，透過網站使不特定多數人皆可直接瀏覽觀看時，其於網頁上既可明確呈現被仿冒之商標圖樣，且該被仿冒之商標已為消費者所熟識，可清楚辨識表彰該項商品之來源或品質，就此而言，行為人主觀上所彰顯之販賣意圖，昭然若揭，其客觀行為所達成之效果實與傳統上在陳設擺列實物並無差別，此種犯罪模式本質上亦與在貨架或路邊擺設仿冒商品無異，從法條規範所欲處罰之目的而言，認此種行為仍屬「陳列」之態樣，應未逸脫其解釋之核心範圍或其文義所及範圍，此並無擴張其文義內涵，亦無超出一般人對於「陳列」之合理認知，自不應拘泥於法條文字上之用語，究為「陳列」或「刊登」，而作不同之解讀。
因此，倘行為人如主觀上明知為侵害他人商標之商品，且知悉買受者可藉由網路，清楚辨識表彰該項商品來源或品質之商標，而仍使該商品之圖片或影像予以呈現，將該商品置於不特定人均可直接觀覽之狀態下，顯係對該仿冒商標有所主張，已足以生損害於商標權人之權益，就保障商標權及消費者利益之目的而言，自難認為不構成意圖販賣而陳列之罪責7。本判決意旨以「陳列」之定義隨著時代及交易型態的演變，應不再侷限於傳統類型，在未逸脫文義解釋範圍內，依其法條規範意旨而為適度調整，可資贊同。

四、結論

隨著網路拍賣交易模式興起，意圖販賣而陳列仿冒商品罪之行為態樣，應不能僅囿於傳統之實物陳設擺列之典型，透過網路將仿冒商品圖片或影像呈現給不特定人觀覽選購之犯罪類型，已逐漸成為近來販賣仿冒商品罪之常見方式，在未能成立販賣罪之情形下，僅以網路上張貼侵害商標之商品影像或圖片，不符「陳列」定義，即排除商標法第82條意圖販賣而陳列罪名之適用，恐造成法律之空窗期，亦與人民之法感情相違。法律之解釋雖不能超出其文義解釋，但在未逸脫文義解釋之範圍內，隨著時代背景，依其法條規範意旨及核心範圍所為適當調整，當無違背罪刑法定原則之疑慮，本判決所採取意圖販賣而陳列仿冒商品罪之成立，不以陳列實物為必要之見解，應值得肯定。

作者簡介：
姓名：吳俊龍
現職：臺灣台北地方法院刑事智財專股法官
（本文僅係筆者個人淺見，不代表法院之見解）

註釋：

1 相同見解尚有：臺灣彰化地方法院97年度易字第1728號判決、98年度簡字第823號判決、臺灣台中地方法院96年度易字第2033號判決、97年度易字第978號判決等。
2 參照最高法院97年度台上字第4925號判決、智慧財產法院98年度刑智上易字第57號判決、97年度刑智上易字第65號等。
3 參照最高法院89年度台上字第4144號、90年度台上字第7030號判決意旨。
4 98年6月所舉辦之98年度智慧財產法律座談會，曾就在網頁上刊登仿冒「LV」皮包之圖片及售價，是否構成犯罪之法律問題提案討論，研討及表決結果，肯定與否定見解之票數相近，以下反對說之見解主要參考提案當時否定說之意見。
5 其規定「明知為前二條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金」
6 92年5月28日修正、同年11月28日施行之商標法第6條，就商標之使用，新增以利用平面媒體、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其商標之規定。
7 從最高法院　９４年８月２３日94年度第12次刑事庭會議決議之意旨推衍，似可認為行為人具有陳列之主觀意思及客觀行為。

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